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招投标为什么不能充分竞争价格?

作者:孙贤程 黄丹  来源:建筑时报  添加时间:2017年03月29日  

      记者:您把招投标法当前最为突出的问题归结为三大方面,本报之前已经就两大方面的问题(即:招标人的权利没有得到应有的尊重;和“两法”并存的局面应该进行调整)先后刊发了您的观点和分析。对第三个问题——价格竞争不充分,您具体是怎么看的呢?

      何红锋:大家都知道,计划经济时代工程建设的各方主体之间的权利义务,是由行政来决定的,到了市场经济,完全应该靠合同了。但我们现在面临的问题确实很尴尬,一方面,依靠合同确立建设工程领域各方主体的权利义务是市场经济的基本方法。也就是说,在市场经济条件下,合同对当事双方的约束力应该很强。但另一方面,我们现在看到的实际市场情况恰恰相反——合同对双方当事人的约束力很弱。而这两者之间的形成的矛盾,我个人认为正是招投标法当前存在的三大问题之一。

      记者:这个问题给招投标市场带来的影响如何?

      何红锋:招投标制度的要义之一就是价格竞争,但我们国家工程建设领域的招投标是没有办法搞价格竞争的。最典型的表现就是长期存在的“有标底”招标。在招标人确定标底后,这个标底就成为了“招标人希望投标的价格”,以至于在很长的一段时间内,如何提前获悉标底就成为了投标人最重要的一项工作,当然,这是违法行为。工程建设领域的招投标不搞价格竞争的另外一个明显体现是不采用最低评标价,而是大量地提倡综合评分法。综合评分法的特点就是把价格的权重降得很低,也就是拒绝价格竞争。对于普通的招标项目,没有价格竞争意味着无法明确竞争内容,这是评标结果能够被操控的根源,也是官员腐败的根源,也是我国很多地方采用摇号确定中标人的根源。

      记者:从市场实际操作的角度看“合同约束力弱”的问题是怎么体现的?

      何红锋:最突出的问题是合同约定的价格在实际履行中得不到保证。现在很多招标人其实也不太敢搞价格竞争,原因就在于此。如果招标人愿意搞价格竞争,你想要多低的价格都会有投标人响应,但在合同履行的时候麻烦也会不断,承包人会有各种不同的理由要求变更原定的价格或者是计价方式。这中间当然有些是合理的,但也有很多难说他有道理。更让招标人害怕的是,如果这些变更得不到满足,就可能引发停工,甚至诉讼。因此而带来的损失对大多数招标人而言,都是难以承受的。

      招投标的最后结果就是订立一个承发包合同,如果订的合同不管用,那招投标制度还有什么存在的必要?

      记者:有一种看法认为,招投标竞争的其实并不仅仅是价格,也包括施工质量。因此“优质优价”的观念也应该是招投标双方在招标和履约过程中应该考虑的。您怎么看?

      何红锋:我特别反对所谓“优质优价”的观点。

      按照联合国2011年修订的公共采购示范法,使用公共资金的采购项目都应该奉行这样的原则,叫作“够用就好”,而不是质量越高越好。这是一个很重要的“绿色”理念。

       比如:某单位要采购一辆公车,在用途、乘用人级别、车辆品牌等要素确定的情况下,我们就可以选定一个一般配置的车就可以了。但如果4S店告诉你,这型车顶级配置的质量更好。你能采购吗?肯定不行。因为这意味着超标,也意味着功能浪费。建设工程同样如此,按照招标文件规定的质量要求已经满足安全使用要求了,为什么要浪费功能呢?工程质量的标准提高是没有止境的,对招标人而言,他的质量要求对应的应该是不同的使用要求;对承包商而言,他的质量要求对应的应该是招标文件和承发包合同。

      记者:合同约束力不强直接导致了招投标领域价格竞争不充分的问题。解决这个问题您会有什么样的建议?

      何红锋:在我看来,解决合同约束力不强的问题,只有通过市场的、行政的、法律的手段来增强合同的约束力。否则,长此以往,市场经济一定无法正常地运行。当然,增强合同约束力,除了承发包双方以外,还需要很多方面的配合,特别是司法环节和整个社会诚信制度建设。为什么司法环节是非常重要的一个方面?因为现在很多不诚信的行为不但没有得到司法制度遏制,有时候反而起了推波助澜的作用。在工程招投标领域,我们可以看到很多这样的例子。比如招投标过程中的低于成本价竞标。

      记者:低于成本价竞标,在业内也是一个争议很大的问题。既然讲到这个问题,也请谈谈您的观点。

      何红锋:有人认为,招投标法第41条关于投标报价不得低于成本的规定应该去掉。理由是这一条款与该法倡导的“价格竞争”的基本目的相悖。我不赞成这种观点。因为“不得低于成本”的竞争,不单是建设工程招投标领域面临的问题,而是不管国际还是国内所有交易行为、交易活动都应该遵循的准则。建设工程招投标当然也不能例外。

      但接下来的问题就比较复杂了。举例来说:现在出现了很多承包商以合同定价低于成本为由,要求法院裁定合同无效的案件。这就带来一系列的问题:按什么标准确定投标报价是否低于成本?谁对低于成本的报价负责?招标人是否有义务甄别投标人报价是否低于成本?

      以我的看法,第一,低于成本报价的违法行为是投标人做出的,按照反不正当竞争法的理论,投标人是这种违法行为的获益人,不是利益受害方。按照民事诉讼的一般原则,如果你的利益没有损失,你不能当原告。

      第二, 谁可以当原告呢?同行业竞争的施工企业可以当原告,因为投标报价低于成本的施工企业行为损害了他们合法竞争的权利。

      第三,招标人不应成为该类案件的被告,因为判断一个投标报价是不是低于成本,对招标人而言是权利,不是义务。

      第四,在中国目前的法律体制下,如果出现了低于成本竞标的情形,政府有权利也应该主动介入。