01 实际施工人的认定标准
1.实际施工人的含义
所谓实际施工人，一般是指“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。
2.实际施工人的特征
（1）实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人,也有可能是对建设工程部分进行施工的人;
（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系;
（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或者劳务关系。
02 转包或违法分包情形下，实际施工人 主张工程款的路径分析
1.依据合同相对性向其直接前手转包人、违法分包人主张工程价款。
虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 （一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定认定无效，但是依据《建工司法解释（一）》第二十四条规定，仍然可以按照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。故，在合同无效的情形下，实际施工人可依据《建工司法解释（一）》第四十三条第一款规定，要求其直接前手转包人、违法分包人对其组织人材机并物化到工程中的施工成果进行折价补偿。
2.向其直接前手之外的其他转包人、违法分包人主张工程价款。
在层层转包、违法分包的情形下，可能存在多个转包人或违法分包人，实际施工人可要求其直接前手之外的其他转包人、违法分包人在欠付其直接前手工程款的范围内主张工程价款。
【参考案例】（2021）最高法民申3670号
裁判要旨：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。
3.可要求发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对其承担责任。
《建工司法解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故依据该条司法解释，实际施工人可以要求发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对其承担责任。
4.实际施工人可向发包人提起代位权诉讼，要求发包人支付工程价款。
《建工司法解释（一）》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。依据该条司法解释，在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人到期债权实现的，实际施工人可以向发包人提起代为权诉讼，要求发包人支付工程价款。
03 挂靠情形下，实际施工人主张工程款的路径分析
1.挂靠人可基于事实建设工程施工合同关系向发包人主张工程价款。
挂靠情形下，实际施工人借用他人资质与发包人签订施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即被挂靠人与发包人签订施工合同；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即挂靠人与发包人就施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。实际施工人借用他人资质签订合同时，实际施工人已经与发包人形成了事实上的合同关系，可以直接向发包人主张工程款。
裁判要旨：本案中，从《承包合同》签订前朱引胜即已施工及后期以房抵账实际是朱引胜参与协商且售房款实际付给朱引胜等事实，可以推定泉兴公司对于朱引胜为实际施工人的情况知悉，且双方之间形成了事实上的权利义务关系；在发包人明知挂靠人借用资质的，发包人和挂靠人之间形成了事实建设工程施工合同关系，故挂靠人可以基于事实建设工程施工合同关系向发包人主张工程价款。
2.挂靠人可依合同约定直接向被挂靠人主张工程款。
如果挂靠协议约定被挂靠人应向挂靠人支付工程款，且发包人已向被挂靠人已支付工程款的，则挂靠人可以依据该约定向被挂靠人主张工程价款。
【参考案例】（2019）最高法民再329号
裁判要旨：中顶公司认为2015年8月26日与朱天军签订的《挂靠协议》上没有中顶公司印章，但在《挂靠协议》中顶公司法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚作为中顶公司的法定代表人能够代表中顶公司签订协议，朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。
3.挂靠人可以被挂靠人名义或者与被挂靠人组成利益共同体，向发包人主张工程款。
因挂靠情形下，被挂靠人为签订建设工程施工合同的名义主体，基于合同相对性原则，挂靠人可以被挂靠人的名义直接向发包人主张工程款。或者为了方便查清案件事实，与被挂靠人组成利益共同体，向发包人主张工程款。
【参考案例】（2020）最高法民终1131号
裁判要旨：在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际上构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。
4.向发包人提起代位权诉讼。
依据《民法典》第五百三十五条第一款规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”，该条款并未将被挂靠人排除在债务人之外。故，挂靠人可以依据《民法典》第五百三十五条规定提起代位权诉讼，要求发包人支付工程价款。
04 法条链接
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。
《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第四条：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。
《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条：通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。